Grur_int_11_2012_umbruch 965.

Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte eingeråumt hat6.Eben diese Erschæpfungswirkung tritt jeweils auch bei spåteren Weiterverkåufen der Kopie ein7.
Die Erwerber ¹gebrauchter`` Programmkopien kænnen Zugleich Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 3. Juli sich auf die Erschæpfung des Verbreitungsrechts berufen 2012, Rs. C-128/11 ± UsedSoft ./. Oracle und sind, im Rahmen der nachfolgend beschriebenen Vo- raussetzungen und Einschrånkungen, als rechtmåûige Er- werber der Programmkopien anzusehen8.Die Erschæp- fungsregel geht widersprechenden vertraglichen Abtre- Mit der Entscheidung UsedSoft belebt der EuGH eine schon långer gefçhrte Diskussion neu: Sollten wesentliche Verwer- 2. Voraussetzungen fçr die Anwendbarkeit der Erschæp- tungs- und Nutzungsrechte danach differenziert sein, ob elektro- nische Werke auf kærperlichen Medientrågern (z.B. DVD) oder rein elektronisch (z.B. zum Download) angeboten und genutzt Soll der Erschæpfungsgrundsatz eingreifen, muss der werden? Nicht danach unterschieden hat nun der EuGH bei der Rechtsinhaber erstmalig das Eigentum an der Kopie eines Anwendung des Erschæpfungsgrundsatzes. Zunåchst soll erær- Computerprogramms çbertragen (Erstverkauf10 im Sinne tert werden, ob das Urteil auf lediglich elektronisch çbermittelte von Art.4 Abs.2 Software-RL) oder dessen Zustimmung Software begrenzt ist oder auch auf andere digitale Werkkopien fçr einen Eigentumsçbergang vorliegen.Wenn ein solcher ausstrahlt (I. a. E.). Der nachfolgende Abschnitt (II.) widmet Verkauf nicht ¹såmtliche Formen der Vermarktung eines sich dann mæglichen Fingerzeigen fçr die Lizenzvertragspraxis.
Erzeugnisses`` umfassen wçrde, wåre nach Meinung des Schlieûlich (III.) sollen Impulse fçr den nur zægerlich einsetzen- EuGH die ¹praktische Wirksamkeit`` der Erschæpfungs- den ¹Verleih`` von E-Books und åhnlichen elektronischen Publi- kationen in æffentlichen Bibliotheken diskutiert werden.
regel beeintråchtigt11.Zur Bestimmung der Eigentums- çbertragung nicht maûgeblich sein soll die Bezeichnung als Lizenzvertrag oder Kaufvertrag12.Vielmehr ist darauf ab- zustellen, welche Rechteeinråumung mit dem Download Das Unternehmen UsedSoft kauft und verkauft ¹ge- brauchte`` Paketlizenzen fçr Computerprogramme.Im Oktober 2005 fçhrte UsedSoft eine ¹Oracle Sonderakti- on`` durch, bei der Lizenzrechte fçr Oracle Datenbank- Fçr den Erstverkauf der Programmkopie muss der software angeboten wurden.Nach dem Lizenzerwerb Rechtsinhaber ein Entgelt erhalten, ¹das es diesem ermæg- sollten sich die Kåufer eine Programmkopie der Software lichen soll, eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie direkt von der Oracle-Internetseite herunterladen kæn- seines Werkes entsprechende Vergçtung zu erzielen``14.
Der EuGH betont damit die zentrale Bedeutung des urhe- Mit der gegen dieses Geschåftsmodell gerichteten Klage * LL.M., wissenschaftlicher Mitarbeiter der Max Planck Digital hatte Oracle vor dem Landgericht Mçnchen I und auch Library, Mçnchen, und Doktorand an der Humboldt-Universitåt zu anschlieûend vor dem Oberlandesgericht Mçnchen Er- folg2.Zur Begrçndung fçhrten die Gerichte im Wesentli- 1) Vgl. EuGH, Urt. v. 3.7.2012, C-128/11, GRUR Int. 2012, 759, chen aus, dass sich das Verbreitungsrecht an nur online 2) LG Mçnchen I, Urt. v. 15.3.2007, 7 O 7061/06; OLG Mçnchen, çbermittelten Programmkopien nicht erschæpfe und da- mit der Weiterverkauf einer Gebrauchtlizenz nur mit Zu- 3) BGH, Beschluss v. 3.2.2011, I ZR 129/08, GRUR Int. 2011, 439 stimmung des Softwareherstellers zulåssig sei.Ferner ver- neinten die beiden Gerichte eine planwidrige Gesetzes- 4) Richtlinie 2009/24/EG des Europåischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 çber den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl.
lçcke und erkannten auch nicht, dass der Erwerb einer L 111 v. 5.5.2009, S. 16; umgesetzt in den §§ 69 a ff. UrhG.
Programmkopie auf einem kærperlichen Datentråger (z.B.
5) Siehe insofern insbes.BGH, GRUR Int.2011, 439, Rdnr.32; vgl.
CD-Rom) und der reine Online-Erwerb einer Programm- dazu eingehend z.B. Kilian, GRUR Int.2011, 895.
kopie vergleichbare Sachverhalte darstellen wçrden.
6) EuGH, GRUR Int. 2012, 759, Rdnr. 72; vgl. jeweils m.w.N. fçr die in Deutschland skeptische und im Ergebnis ablehnende wohl noch In dem von UsedSoft angestrengten Revisionsverfahren h.M. zuletzt LG Berlin, Urt. v. 14.7.2009, 16 O 67/08, GRUR-RR legte der Bundesgerichtshof Anfang 2011 dem EuGH drei 2009, 328 (allerdings wegen AGB-Verstoû aufgehoben von KG Berlin, Rechtsfragen zur Vorabentscheidung vor3.Zunåchst gilt Urt. v. 22.9.2011, 23 U 178/09, rkr.); OLG Mçnchen, Urt. v. 3.7.2008, es aus Sicht des BGH zu beantworten, ob ¹rechtmåûiger 6 U 2759/07; LG Mçnchen I, Urt. v. 15.3.2007, 7 O 7061/06; Dietrich, UFITA 2012, 69; Spindler, CR 2008, 69, 72; Gegenmeinung Wiebe, Erwerber`` im Sinne von Art.5 Abs.1 Software-RL4 auch GRUR Int.2009, 114 (mit Beschreibung der uneinheitlichen deutschen derjenige ist, der sich auf eine Erschæpfung des Verbrei- Rechtsprechung); Sosnitza, K&R 2006, 206; Hoeren, Gutachten zur tungsrechts an einer Programmkopie berufen kann.In der Frage der Geltung des urheberrechtlichen Erschæpfungsgrundsatzes bei zweiten Vorlagefrage erkundigt sich der BGH nach der der Online-Ûbertragung von Computerprogrammen, 17.2.2006, S. 7 ff., abrufbar unter <http://www.usedsoft.com/pdf/ Rechtsgrundlagen/Gut- Anwendbarkeit des Erschæpfungsgrundsatzes (Art.4 achten_Prof_Hoeren_Online-Erschoepfung.pdf> (zuletzt besucht am Abs.2 Hs.1 Software-RL), wenn der Erwerber eine Pro- grammkopie selbst erst durch Herunterladen anfertigt.
7) So EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.88 ± UsedSoft; ebenso Schlieûlich mæchte der BGH wissen, ob auch der Kåufer Grçtzmacher, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3.Aufl. 2009, § 69 c Rdnr.37; anders noch Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, 3.Aufl.
einer Gebrauchtlizenz ¹rechtmåûiger Erwerber`` ist, wenn 2008, § 69 c Rdnr.24; Spindler, CR 2008, 69, 75 f.
er per Download eine Programmkopie erzeugt (Erschæp- 8) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.73 ff.± UsedSoft.
fung bei rein online çbermitteltem, unkærperlichem Da- 9) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.77 ± UsedSoft.
10) Fçr Definition von ¹Verkauf`` siehe EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.42 ± UsedSoft; ablehnend Stieper, ZUM 2012, 668.
11) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.49 ± UsedSoft.
12) Vgl. Wiebe, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Me- Nach Auffassung des EuGH erschæpft sich das Verbrei- dien, 2.Aufl.2011, UrhG, § 69 c Rdnr.16; Dietrich, UFITA 2012, 69, tungsrecht auch an einer lediglich online çbermittelten Programmkopie einer Software, nachdem der Rechtsinha- 13) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.44 ff.± UsedSoft; beachte aber die nachfolgend beschriebenen weiteren Voraussetzungen.
ber an dieser entgeltlich ein unbefristetes Nutzungsrecht 14) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Ls.1 ± UsedSoft.
Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte berrechtlichen Beteiligungsgrundsatzes (§ 11 Satz 2 an Programmkopien als zwingend qualifiziert, gerade UrhG), so dass Urheber und Rechtsinhaber eine angemes- nicht aber den fçr den Handel mit Gebrauchtsoftware sene Vergçtung auch beim Online-Vertrieb ihrer Werke erforderlichen § 69 d Abs.1 UrhG.Das neuere Schrifttum erhalten mçssen15.Infolge der Erschæpfungswirkung ha- versieht § 69 d Abs.1 UrhG dennoch, wenn auch bislang ben Urheber und Rechtsinhaber ihre Vergçtung so zu nicht weiter trennscharf, mit einem ¹anerkanntermaûen kalkulieren, dass sie schon mit dem Erstverkauf eine hin- . zwingenden Kern``25.Ferner wird bei entgegenstehen- reichend angemessene Vergçtung an der Programmkopie den Bestimmungen des Rechtsinhabers auf die AGB-Kon- erzielen.Eine kontinuierliche, sukzessive Erlæsbeteiligung trolle26 sowie auf deutsches und europåisches Kartell- an rechtmåûigen Weiterverkåufen der Programmkopien (Gebrauchthandel) wåre çberschieûend, denn eine ¹Be- schrånkung des Wiederverkaufs von aus dem Internet 4. Anwendungsbereich der Online-Erschæpfung heruntergeladenen Programmkopien ginge çber das zur Im Folgenden werden einige Aspekte dahingehend erær- Wahrung des spezifischen Gegenstands des fraglichen tert, ob die vom EuGH beståtigte Erschæpfung fçr rein geistigen Eigentums Erforderliche hinaus``16.
online çbermittelte Software29 auch fçr andere digitale c) Einråumung eines zeitlich unbegrenzten Nutzungsrechts Der fçr die Erschæpfungswirkung an Programmkopien erforderliche Ûbergang von Eigentumsrechten erfolgt nach Meinung des EuGH, indem der Rechtsinhaber den Dem EuGH wurden im UsedSoft-Fall Rechtsfragen zur Kåufern ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht an der Interpretation speziell der Software-RL vorgelegt.In ent- Programmkopie einråumt17.Insoweit unerheblich ist die sprechender Konsequenz entwickelt der EuGH seine Ur- weitere Ausgestaltung der Lizenz, insbesondere ob ein- teilsbegrçndung auch entlang der konkreten Einzelbestim- fache oder ausschlieûliche Nutzungsrechte erworben wer- mungen der Software-RL30.Ausdrçcklich hebt der EuGH mehrfach den besonderen Rechtsrahmen fçr Software und dessen Vorrang vor dem allgemeinen Urheberrecht hervor31.In ihrem Anwendungsbereich geht die Soft- ware-RL als lex specialis dem allgemeinen Urheberrecht Sog.Volumen-, Mehrfach- oder Paketlizenzen18, die vor32.Ohne weiteres kann das EuGH-Urteil daher eine eine bestimmte Anzahl von Nutzern zur Verwendung ei- unmittelbare Bindungswirkung nur fçr Computerpro- ner Software berechtigen, dçrfen nicht aufgesplittet und in Teilen weiterverkauft werden.Der EuGH begrçndet dieses Alles-oder-Nichts-Prinzip damit, dass bei einem Teilverkauf der Veråuûerer die eine Programmkopie nicht unbrauchbar macht, solange er sie noch selbst (in Teilen 15) Kritisch insofern zum EuGH-Urteil Moritz, K&R 2012, 456, des vereinbarten Volumens) nutzt19.Damit wird kon- 16) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.63 ± UsedSoft; vgl.zur In- sequent der Mechanismus befolgt, dass sich jeweils nur an teressenausgleichsfunktion der Erschæpfungslehre Berger, GRUR 2002, der einen konkreten Programmkopie das Verbreitungs- recht erschæpft20.Eine auch nur temporåre oder anteilige 17) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.45 f.± UsedSoft.
Doppelnutzung der Volumenlizenz im Gebrauchthandel 18) Vgl.zu den unterschiedlichen Ûbermittlungsformen von Ge- brauchtsoftware z.B. Haberstumpf, CR 2009, 345, 351 ff.; Spindler, CR durch Verkåufer und Kåufer bleibt damit ausgeschlossen.
19) Vgl.EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.69 ff., 78, 86 ± Used- Soft; im Ergebnis ebenso Heydn/Schmiedl, K&R 2006, 74, 76 ff.; a.A.
Nach Meinung des EuGH besteht die Gefahr rechts- widriger Kopien (¹Produktpiraterie`` bzw.¹Raubkopien``) 20) So auch die h.L., siehe stellvertretend dazu ausfçhrlich Spindler, beim reinen Internetvertrieb ebenso wie bei der Vermark- 21) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.79, 87 ± UsedSoft; ebenso tung elektronischer Werke auf Datentrågern wie CD- Vianello, MMR 2012, 139, 143; Gegenmeinung Wiebe, GRUR Int.
ROM oder DVD21.Der EuGH betont die Mæglichkeit 2009, 114, 117; Spindler, CR 2008, 69, 72, 77; eine eingehendere der Rechtsinhaber, illegalen Kopien mit technischen ¹Analyse der technischen und wirtschaftlichen Besonderheiten der ver- schiedenen Ûbertragungswege`` im EuGH-Urteil UsedSoft vermisst Stie- Schutzmaûnahmen, z.B. Produktschlçsseln, entgegen- per, ZUM 2012, 668, 669; problematisierend schon auch Dreier zuwirken22.Ohne dem in diesem Beitrag weiter nach- gehen zu kænnen, soll daran erinnert werden, dass bezçg- 22) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.79, 87 ± UsedSoft.
lich technischer Schutzmaûnahmen fçr Computerpro- 23) Øhnlich gelagert als rechtssystematisches Problemfeld, inwieweit Schrankenrechte durchsetzungsstark sein sollen.Siehe insoweit nur gramme gem.§ 69 a Abs.5 UrhG nicht die allgemeinen etwa § 95 b UrhG dafçr, welche einzelnen Fallgruppen aus § 53 UrhG Urheberrechtsbestimmungen (§§ 95 a ff.UrhG) gelten, sondern fçr technische Programmschutzmechanismen ins- 24) Zum missverståndlichen Begriff ¹gebrauchter Software`` vgl. Sos- besondere § 69 f UrhG heranzuziehen ist.
25) Grçtzmacher (Fn.7), § 69 g Rdnr.39 (nåher ausfçhrend auch Ein Konfliktfeld zeichnet sich ab, wenn Rechtsinhaber unter § 69 d Rdnr.34); so auch Wiebe (Fn.12), § 69 g Rdnr.1; einen mit technischen Schutzmaûnahmen einen rechtmåûigen ¹abredefeste[n] Kern von Benutzerbefugnissen`` nåher beschreibend Weiterverkauf vereiteln kænnen23.So ist im Handel mit Dreier (Fn.7), § 69 d Rdnr.12; a.A.noch Walter, in: Walter, Europåi- Gebrauchtsoftware24 der rechtmåûige Erwerber regel- sches Urheberrecht, 1.Aufl.2001, S.261, Rdnr.15.
26) Vgl. Dreier (Fn.7), § 69 g Rdnr.5; vgl. Grçtzmacher (Fn.7), måûig auf eine Programmkopie angewiesen, zu deren Er- § 69 g Rdnr.39 und unter § 69 d Rdnr.41 ff.
stellung er nach § 69 d Abs. 1 i.V.m. § 69 c UrhG auch 27) Vgl. Grçtzmacher (Fn.7), § 69 g Rdnr.39 und unter § 69 d berechtigt ist.Ungeklårt ist, inwieweit diese Rechtsgrund- Rdnr.46 ff.; Haberstumpf, CR 2009, 345, 348.
lage durchsetzungsstark ist, da die Berechtigung zur Er- 28) Eingehend Cichon, GRUR-Prax 2010, 381.
stellung einer Programmkopie nach § 69 d Abs.1 UrhG 30) Insbes. Art.4 Abs.2 sowie Art.5 Abs.1 Software-RL; siehe nur als subsidiår gegençber ¹besonderen vertraglichen Bestimmungen`` ausgewiesen ist.Diesen grundsåtzlichen 31) EuGH, GRUR Int.2012, 759, insbes.Rdnr.51, 55 ff.± Used- Vorrang vertraglicher Abreden verdeutlicht zudem § 69 g 32) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.56, 60 ± UsedSoft; wenig Abs.2 UrhG, der mehrere der gesetzlichen Nutzerrechte çberzeugend laut Stieper, ZUM 2012, 668, 669.
Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte b) Erschæpfungsregel parallel in Software-RL und Info-RL bis ausgenommen hat43.Der EuGH spricht diese Erwå- Dies gilt, obwohl die Erschæpfungsregel in den einschlå- gungsgrçnde zwar an.Ob diese dazu fçhren (mçssen), gigen Richtlinienbestimmungen weithin parallel33 ver- dass sich im Anwendungsbereich der Info-RL das Verbrei- ankert ist: Das allgemeine Urheberrecht (Info-RL34) rich- tungsrecht nur an materiellen Gçtern erschæpft, låsst der tet sich auf die Erschæpfung am ¹Original`` oder an ¹Ver- vielfåltigungsstçcken`` eines Werkes35, wåhrend die Son- Erwågungsgrçnde beschreiben die gesetzgeberischen derbestimmungen fçr Computerprogramme von einem Motive fçr die wesentlichen Bestimmungen der EU- sich an ¹Programmkopien`` erschæpfenden Verbreitungs- Rechtsakte.Ihrem Wesen nach sind sie ¹im Gegensatz recht sprechen36.So kænnte allein mit Bedacht auf den zum verfçgenden Teil so formuliert, dass ihre Unverbind- bedeutungs- und funktionsåhnlichen Wortlaut von Ver- lichkeit deutlich wird``45.So sind die Erwågungsgrçnde vielfåltigungsstçck und Kopie in beiden Richtlinien von zwar eine wichtige Quelle, um den Willen des Unions- einer einheitlichen Rechtslage hinsichtlich des Erschæp- gesetzgebers zu erforschen, sie haben aber keinesfalls die fungsgrundsatzes ausgegangen werden37.
Bedeutung und Bindungswirkung, welche die in einem EU-Rechtsakt folgenden verfçgenden Vorschriften aus- c) Einheitliche Bewertung fçr Software-RL und Info-RL ge- zeichnet46.Steht eine verfçgende Vorschrift eines EU- Rechtsakts in Konflikt mit Erwågungsgrçnden, brauchen Nur schwer vorstellbar wåre es und einen Wertungs- diese nicht beachtet zu werden47.Im Schrifttum zur Me- widerspruch aufdeckend, dass die Erschæpfungsregel bei thodenlehre fçr das EU-Recht wird gefordert, dass Rege- Software-Kopien greift, bei Kopien anderer digitaler Gç- lungsabsichten aus den Erwågungsgrçnden, die im nor- ter aber ausgeschlossen bleibt38.Insbesondere die vom mativen Teil eines Rechtsakts keinen Anhalt finden, erst EuGH angelegte ækonomische Betrachtung trifft auf gar nicht berçcksichtigt werden kænnen48.Gelangte dem- Computerprogramme und auf andere digitale Werkarten nach der EuGH in einem weiteren Verfahren zu der weithin gleichermaûen zu.Vertriebsmodelle im Internet Ansicht, dass die Erschæpfungsregel (allein) gem.Art.4 unterscheiden nicht wesentlich zwischen Computerpro- Abs.2 Info-RL auch auf rein elektronisch çbermittelte grammen (Software-RL) und anderen digitalen Gçtern Kopien eines Werkes anzuwenden ist, kænnten die davon (Info-RL).So bedurfte es einer letztlich einheitlich wirken- abweichenden Erwågungsgrçnde 28 und 29 verdrångt den Beurteilung, ob der Rechtsinhaber auch dann noch eine hinreichend angemessene Verwertungsmæglichkeit behålt, wenn sich sein Verbreitungsrecht mit dem erst- maligen rechtmåûigen Verkauf einer Programmkopie In den Erwågungsgrçnden 28 und 29 der Info-RL spie- durch Online-Ûbermittlung erschæpft.Die Frage hat der gelt sich ein Verståndnis wider, das strikt zwischen Dienst- EuGH eindeutig bejaht39.Insofern kann sich das vorlie- gende EuGH-Urteil fçr Computerprogramme als pråjudi- 33) Ausweichend EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.60 ± Used- zierend fçr das Urheberrecht insgesamt erweisen, jeden- falls solange çber den Erschæpfungsgrundsatz nicht legis- 34) Richtlinie 2001/29/EG des Europåischen Parlaments und des Ra- lativ ± insbesondere durch eine Novellierung der Info-RL tes vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urhe- ± Klarheit und Kohårenz geschaffen wird40.
berrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesell- schaft, ABl. L 167 v. 22.6.2001, S. 10.
d) Neuere EU-Rechtsetzung ohne Beschrånkung auf mate- 35) Siehe Art.4 Abs.2 Info-RL; vgl.sehr åhnlich § 17 Abs.2 UrhG.
36) Siehe Art.4 Abs.2 Software-RL; vgl. sehr åhnlich § 69 c Nr.3 Zugleich ist darauf hinzuweisen, wie sich der Wille des 37) Verfehlt Cichon, GRUR-Prax 2010, 381 (versteht den Wortlaut Gesetzgebers zur im Jahr 2009 in Kraft getretenen Soft- offenbar nur unmittelbar zusammen mit Erwågungsgrçnden als norma- ware-RL verånderte.Nur acht Jahre nach Wirksamwer- tive Rechtsgrundlage; vgl. dazu auch I.4.e.).
38) Wohl auch eine vergleichbare Lage erkennen Blocher/Walter, in: den der Info-RL verzichtet der Unionsgesetzgeber bewusst Walter/von Lewinski, European Copyright Law, 2.Aufl. 2010, S. 138, darauf, die Erschæpfungsregel in den Richtlinienartikeln selbst oder auch erneut nur in den Erwågungsgrçnden der 39) Siehe oben insbesondere I.2.b) sowie Reaktionsmæglichkeiten der Software-RL auf Programmkopien zu begrenzen, die auf einem materiellen Datentråger fixiert sind.Auch der 41) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.60 a.E.± UsedSoft; vgl. Blo- EuGH folgert daraus, dass ¹der Unionsgesetzgeber im cher/Walter (Fn. 38), S. 136, Rdnr. 5.4.38 (mit kritischem Blick und Er- konkreten Kontext dieser [Software-]Richtlinie einen an- innerung an die Datenbank-Richtlinie 96/6/EG, ebenda stelle sich nach ErwGr.33 und 43 die Frage der Erschæpfung des Verbreitungsrecht deren Willen zum Ausdruck gebracht hat``41, als er noch im Rechtsetzungsverfahren zur Info-RL Ende der 90er 42) Siehe dazu die Problematisierung der Rechtsqualitåt und der Jahre bestanden hatte.Im zeitlichen Ablauf insoweit als Rechtswirkung von Erwågungsgrçnden in EU-Richtlinien unten I.4.e).
lex prior zu werten wåre auch die Normierung des Er- 43) So weiterhin auch Stieper, ZUM 2012, 668, 670; dies offen bei EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.53 ff.± UsedSoft; mit dem Ver- schæpfungsgrundsatzes in Art.6 WIPO Urheberrechtsver- such einer reduzierenden Auslegung des ErwGr.29 von Lewinski/Wal- trag (WCT), der zwar in der EU erst seit 14.Mårz 2010 ter (Fn. 38), S. 987 f., Rdnr. 11.3.42; dieser Ausschluss sei nicht auf die in Kraft ist, jedoch schon am 20.Dezember 1996 ver- Online-Ûbermittlung von Software bezogen, meinen Sosnitza, K&R abschiedet wurde.Auffållig ist, dass auch in diesem 2006, 206, 208 und Hoeren (Fn.6), S.11 f.; zu den verwendeten Be- griffen und Kategorien siehe auch unten I.4.f).
Rechtsakt die Beschrånkung des Verbreitungsrechts auf 44) Vgl.EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.53 ff.± UsedSoft.
¹kærperliche Gegenstånde`` lediglich aus den angehångten 45) Gemeinsamer Leitfaden des Europåischen Parlaments, des Rates vereinbarten Erklårungen (¹Zu den Art.6 und 7``) her- und der Kommission fçr Personen, die in den Gemeinschaftsorganen an der Abfassung von Rechtstexten mitwirken, Ziff.10.1.
46) Insofern missverståndlich, wenn unter Berufung auf diese Erwå- e) Zur Bindungswirkung der Erwågungsgrçnde in der gungsgrçnde die Beschrånkung des Erschæpfungsgrundsatzes auf kærperliche Kopien ¹normativ festgelegt`` sei.So Cichon, GRUR-Prax Eine direkte Ûbertragbarkeit der Erschæpfungs-Recht- 47) So von Lewinski (Fn. 38), S. 24 f., Rdnr. 1.0.48.
sprechung kænnte daran scheitern, dass der Unionsgesetz- 48) So Riesenhuber, Europåische Methodenlehre, 2006, S.260, geber in den Erwågungsgrçnden 28 und 29 zur Info-RL Rdnr.37; dahingehend ebenfalls bereits GA Stix-Hackl, Schlussantrag v. 25.11.2003, C-222/02, Slg. 2004, I 94-25, Rdnr. 132 ± Paul vs.
Online-Dienste von der Erschæpfungsregel expressis ver- Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte leistungen und Warenverkehr zu unterscheiden sucht.
långst begangenen Systembruch bei § 15 Abs.1 Nr.1 Schon diese Einteilung per se ist nicht nur urheberrecht- lichen Erwågungen geschuldet, sondern etwa dem primår- Angesichts der Entwicklung zu Konvergenz in den rechtlichen Rechtsgefçge der EU49.Die teils deutliche Ûbertragungswegen und Diensten sollten die rechtswis- Kritik an den aus den 90er Jahren stammenden Begriffen senschaftlichen Bemçhungen um ein allgemeines Daten- in den Erwågungsgrçnden wie etwa ¹Dienstleistung`` ist recht verstårkt werden59.Zumindest mittelfristig wåre berechtigt, denn sie sind heute kaum noch dazu geeignet, eine Konsolidierung technologie- und diensteneutral ge- trennscharf und funktionsgenau typische Nutzungsvor- fasster Rechtsprinzipien nach Vorbild des Bçrgerlichen gånge digitaler Gçter und den damit einhergehenden Gesetzbuchs Allgemeiner Teil wçnschenswert, damit ¹vor Rechtsverkehr zutreffend zu erfassen50.Insoweit kænnte der Klammer`` der Rechtsverkehr digitaler Gçter (Wirt- beispielhaft auch ein weiteres Einordnungsproblem des schaftsrecht), digitaler Kopien einer kreativen Leistung Falls UsedSoft dienen.So låsst der EuGH unbeantwortet, (Urheberschutz) sowie persænlicher Informationen (Da- ob es eine æffentliche Zugånglichmachung im Sinne von tenschutz im nichtstaatlichen Bereich) einen verlåsslichen Art.3 Abs.1 Info-RL darstellt, wenn auf der Internetseite eines Rechtsinhaber wie Oracle eine Programmkopie zu- gånglich gemacht wird51.Ebenfalls nur wenig aussage- g) Interessenlage bei Online- und Offline-Vermarktung kråftig ist das Abstellen auf ¹das Original`` oder auf ¹Ver- vielfåltigungsstçcke eines Werkes``52, wie es noch fçr den Mit teleologischer Analyse61 ist zu hinterfragen, ob bei Erschæpfungsgrundsatz in Art.4 Abs.2 Info-RL sowie in der Verbreitung elektronischer Werkkopien eine andere Interessenlage besteht als bei der Verbreitung kærperlicher Vervielfåltigungsstçcke.Vorab ist daran zu erinnern, dass Eine åhnliche Problematik bei der Rechtsanwendung es schon aus urheberpersænlichkeitsrechtlichen Gesichts- bergen die urheber- und leistungsschutzrechtlich vorgege- punkten der freien Entscheidung der Urheber bzw.Rechts- benen Gruppen von Computerprogrammen, Datenbank- inhaber vorbehalten bleibt, ob ihre Werke (auch) in digita- herstellerschutz und dem allgemeinen Werkschutz im Ûb- len Verbreitungskanålen bzw.in digitalen Nutzungsarten rigen, der etwa schlichte elektronische Vervielfåltigen ge- veræffentlicht werden sollen62.Bei auf den Internetvertrieb schçtzter Werke umfasst.Es erweist sich zunehmend als mit digitalen Gçtern spezialisierten Unternehmen63 stehen schwierig, in aller Regel gleichsam datenbasierte, oftmals mit ausfçhrbaren Elementen versehene sowie durch Da- 49) Vgl. Blocher/Walter (Fn. 38), S. 137, Rdnr. 5.4.40; Wiebe, tenbankstrukturen charakterisierte Gçter nur einer der drei gesetzlichen Gruppen zuzuordnen.So ist etwa die 50) So ausfçhrlich Wiebe, GRUR Int.2009, 114 ff.; Kritik an einem digitale Form von E-Books çblichen Datenbankstrukturen ¹unfortunate wording`` bei ErwGr.29 der Info-RL ebenfalls von Blo- teilweise nicht unåhnlich53.Die Einordnung indes hat cher/Walter (Fn. 38), S. 136 f., Rdnr. 5.4.39; vgl. eben diese auch mit anderen Kriterien fçr die Abgrenzung zu Dienstleistungen auf S.138, eine erhebliche Bedeutung, nicht nur wegen der in diesem Rdnr. 5.4.42; ebenso Sosnitza, K&R 2006, 206, 208; åhnlich kritisch Beitrag behandelten unterschiedlichen Rechtslage fçr die schon auch Berger, GRUR 2002, 198, 202 f.; a.A. aber Spindler, CR Erschæpfungsregel, sondern zum Beispiel auch im Hin- blick auf Schutzvoraussetzungen, Schutzumfang, Schutz- 51) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.51 ± UsedSoft.
52) Die Begriffe problematisierend fçr Computerprogramme von Le- dauer, Nutzerrechte oder dem gesetzlichen Regime fçr winski/Walter (Fn. 38), S. 1008 f., Rdnr. 11.4.50.
53) So auch Hammerl, Typen und Spezifika digitaler Bçcher.Krite- Wer allein unter Verweis auf die alte Einordnung der rien eines E-Book-Standards aus bibliothekarischer Perspektive, 2006, S. 1 m.w. N., abrufbar unter <http://www.opus-bayern.de/bib-info/voll Erschæpfungsregel unter den kærperlichen Verwertungs- texte/2006/232/pdf/ebooks-hammerl.pdf> (zuletzt besucht am 16.8.
rechten (§ 15 Abs.1 Nr.2 UrhG) ihre Anwendbarkeit bei Online-Nutzungen ausschlieûen will, betreibt nach 54) So folgend mit der Warnung, dass mit der Digitalisierung frei- zutreffender Literaturansicht ¹Begriffsjurisprudenz``54.
heits- und verkehrssichernde Anliegen wie die Erschæpfungslehre bei rein traditioneller Betrachtung ihre Basis verlæren Berger, GRUR 2002, Die wohl noch immer herrschende Auffassung in Deutschland ignoriert dabei das heute technisch vællig 55) Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4.Aufl.
verånderte Umfeld und geht davon aus, dass unter das 2010, § 17 Rdnr.5; vgl.Kuû, K&R 2012, 76, 81 (die Veræffentlichung Verbreitungsrecht des § 17 UrhG ¹nur die Verbreitung eines Werkes als E-Book sei neue Nutzungsart).
56) Loewenheim (Fn.55), § 17 Rdnr.45; so auch Spindler, CR kærperlicher Werkstçcke (Original oder Vervielfålti- 2008, 69, 70; a.A. Berger, GRUR 2002, 198, 200.
gungsstçcke)`` fiele, ¹die Wiedergabe in unkærperlicher 57) Loewenheim (Fn.55), § 69 c Rdnr.34.
Form stellt keine Verbreitung nach § 17 UrhG dar``55.In 58) Loewenheim (Fn.55), § 17 Rdnr.5.
der Folgerung konsequent schlieût Loewenheim online 59) Dagegen mit dem Versuch einer eindeutiger Unterscheidung zwi- schen konkreter, immer auch in verkærperlichter Form vorliegender Ko- çbermittelte Daten von der Erschæpfung des § 17 Abs.2 pie und dem konkreten Datenbestand an sich Dietrich, UFITA 2012, UrhG aus56.Da Loewenheim mit åhnlicher Begrçndung 69, 85 f.; åhnlich Haberstumpf, CR 2009, 345, 350 f.; dazu aber kri- auch fçr online çbermittelte Computerprogramme die tisch schon Berger, GRUR 2002, 198, 201 f.
Erschæpfungsregel nicht anwenden will57, repråsentiert 60) Vgl.den Konsolidierungsvorschlag mit anderer immaterialgçter- rechtlicher Ausrichtung Ahrens/McGuire, Modellgesetz fçr Geistiges Ei- diese Literaturauffassung zumindest insoweit nicht mehr die vom EuGH mit dem Urteil UsedSoft herbeigefçhrte 61) Die teleologische sei die wichtigste Auslegungsmethode des geltende Rechtslage.Dass diese Rechtslage auch ange- EuGH, so von Lewinski (Fn. 38), S. 22 f., Rdnr. 1.0.43 und 1.0.46; messen ist, wird in diesem Beitrag vertreten.Ergånzend ebenso Riesenhuber (Fn.48), S.261, Rdnr.40; die wærtlichen, die sy- stematischen und die teleologischen Auslegungen gleichrangig, so Her- ist zu erwåhnen, dass fçr Loewenheims Ablehnung, den degen, Europarecht, 13.Aufl.2011, S.184, Rdnr.73.
Erschæpfungsgrundsatz auch auf online çbermittelte Ko- 62) So Hertin, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10.Aufl.2008, pien eines Werkes anzuwenden, dessen Hinweis auf die § 12 Rdnr.10; åhnlich wohl auch Dietrich, UFITA 2012, 69, 96; a.A.
systematische Einordnung des Verbreitungsrechts als Dietz/Peukert, in: Schricker/Loewenheim (Fn.55), § 12 Rdnr.7 ff.; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2.Aufl.2009, § 12 Recht nach § 15 Abs.1 UrhG, das Werk in kærperlicher Form zu verwerten58, nicht ausreichend ist.Denn es gilt 63) Laut Sachverhalt des EuGH-Urteils vertreibt das beklagte Unter- den lediglich demonstrativen Charakter von § 15 Abs.1 nehmen Oracle seine Datenbanksoftware inzwischen zu 85 Prozent aus- UrhG sowie den mit der anerkannten Erstreckung des schlieûlich via Internet, ohne dass dabei die Software auf kærperlichen Medientrågern fixiert ist.Vgl.EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.21 Vervielfåltigungsrechts auch auf elektronische Kopien Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte unterdessen weniger kulturelle oder persænlichkeitsgetrie- hungszeit der Info-RL, denn Ende der 90er Jahre wurden bene, sondern ækonomische Ûberlegungen im Vorder- digitale Gçter noch çberwiegend auf materiellen Trågern wie CD-ROM verbreitet.Auch wegen dieser in den Erfordert der reine Online-Vertrieb digitaler Gçter eine letzten Jahren einschneidend geånderten Verhåltnisse ist Ausweitung des Verbreitungsrechts, damit Rechtsinhaber der Ausschluss der Erschæpfungsregel allein auf Grund mit der Vermarktung eines Werkes weiterhin einen ange- der Erwågungsgrçnde 28 und 29 der Info-RL nicht lån- messenen Erlæs erzielen kænnen65? Dem erteilt der EuGH mit Hinweis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz eine Am wichtigsten aber ist der Hinweis des EuGH darauf, Absage: Die ¹Veråuûerung eines Computerprogramms dass es der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet, per auf CD-ROM oder DVD und die Veråuûerung eines Download verkaufte Programmkopien nicht anders zu Computerprogramms durch Herunterladen aus dem In- behandeln als Programmkopien, die auf einem materiellen ternet [sind] wirtschaftlich gesehen vergleichbar.Die On- Datentråger erhåltlich sind.In beiden Fållen gleicherma- line-Ûbertragung entspricht funktionell der Aushåndi- ûen ist dem Verwertungsinteresse der Rechtsinhaber mit gung eines materiellen Datentrågers``66.Ohne Online-Er- dem Erlæs des Erstverkaufs ausreichend Rechnung getra- schæpfung wåre der Rechtsinhaber berechtigt, bei jedem gen.Weshalb das so als angemessen eingestufte Verwer- Weiterverkauf einer Programmkopie erneut ein Entgelt tungsinteresse nicht ebenso auf elektronische Kopien an- zu verlangen, was nach Auffassung des EuGH nicht mehr derer Werke zutreffen sollte, ist nicht ersichtlich.Der mit dem Schutzzweck des geistigen Eigentums vereinbart Erschæpfungsgrundsatz ist daher auch auf online çbermit- werden kann.In den Augen des EuGH ist insoweit der telte Kopien anderer Werke anzuwenden.Idealerweise Verwertungsposition der Rechtsinhaber mit den Erlæsen nimmt der Unionsgesetzgeber zeitnah eine entsprechende beim Erstverkauf hinreichend gençge getan67.Rechts- Klarstellung und Konsolidierung des Urheberrechts vor72, inhaber werden daher nun ihre Kalkulation çberprçfen.
dessen ungeachtet wåre auch eine Ausdehnung der Used- Haben die Musik-, Film- und Computerspielindustrie Soft-Rechtsprechung auf die Info-RL durch den EuGH oder die Verlage den Preis beim Erstverkauf eines elektro- nischen Exemplars so kalkuliert, dass der angestrebte Umsatz fçr ein elektronisches Exemplar im Wesentlichen schon mit dem Erstverkauf erzielt ist? Oder haben sie II. Bedeutung fçr die Lizenzvertragspraxis spåtere Entgelte beim Weiterverkauf einer Programm- kopie fest eingeplant? In dem Fall mçssten die Rechts- Wenn die oben unter I.2. und I.3. dargestellten Anwen- inhaber ihren Verkaufspreis çberprçfen und ggf.neu kal- dungsvoraussetzungen der Online-Erschæpfung erfçllt kulieren, denn nach dem EuGH-Urteil muss an den Erst- sind, soll im Folgenden ± wie oben entlang I.4. ermittelt ± verkåufer beim Gebrauchthandel mit einer Programm- davon ausgegangen werden, dass sich mit dem Erstver- kopie kein Entgelt mehr entrichtet werden.Fçr Software kauf das Verbreitungsrecht auch an online çbermittelten entsteht mit dem EuGH-Urteil nun Planungssicherheit, so Kopien eines Werkes erschæpft, das nicht Computerpro- dass Rechtsinhaber und Gebrauchthåndler wie z.B. das gramm ist.Zunåchst werden unter 1.mægliche Reaktio- Unternehmen UsedSoft tragfåhige und an den Bedçrfnis- nen der Rechtsinhaber auf das EuGH-Urteil UsedSoft sen der Internetgesellschaft ausgerichtete Lizenz- und Ge- besprochen.Unter 2.wird eine aus Sicht typischer Nutzer- schåftsmodelle entwickeln und auch miteinander verein- gruppen wçnschenswerte Lizenzgestaltung diskutiert.
Idealerweise kænnen so die Interessen sowohl der Urheber Stark zu berçcksichtigen ist im Ûbrigen das Binnen- bzw.Rechtsinhaber als auch der Nutzer erfçllt werden, marktziel des freien Rechtsverkehrs auch digitaler Gçter indem Rechtsinhaber Lizenzen mit abgestuften Bedingun- und ihrer Verkehrsfåhigkeit in der EU schlechthin69.Der gen und Tarifen anbieten, die den Nutzungsbedçrfnissen EuGH erklårt, dass die Erschæpfung des Verbreitungs- und Anforderungen unterschiedlicher Nutzer gerecht wer- rechts zum Zweck habe, ¹eine Abschottung der Mårkte 64) Dies fçr Software beschreibend z.B. Dietrich, UFITA 2012, 69, Nach der EuGH-Entscheidung UsedSoft erschæpft sich das Verbreitungsrecht auch an rein online verkauften Ko- 66) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.61 ± UsedSoft; dahingehend pien von Computerprogrammen.Nach dem Erstverkauf auch Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. (vzbv), Verbraucher- kann daher der Gebrauchthandel mit Programmkopien schutz im Urheberrecht (Positionspapier zur Reform des Urheberrechts), 13.5.2011, S. 2 Nr. 3; von Lewinski/Walter (Fn.38), S.1009 f., ohne Beteiligung der Rechtsinhaber erfolgen.Rechtsinha- Rdnr. 11.4.53 und S. 987, Rdnr. 11.3.41; es sei ¹nçchtern betrachtet ber kænnen jedoch insbesondere mit technischen Schutz- absurd, dass auf einen Datentråger çbertragene Software weiterver- maûnahmen Vorsorge treffen, dass eine verkaufte und åuûert werden darf, online çbermittelte jedoch nicht``, so Dietrich, online vertriebene Programmkopie nicht rechtswidrig ver- UFITA 2012, 69, 96 f.; fçr eine analoge Anwendung des Erschæpfungs- grundsatzes auch auf die Online-Ûbertragung eines Computerpro- vielfåltigt und mehrfach genutzt wird.
gramms siehe Vianello, MMR 2012, 139, 140; Hoeren (Fn.6), S.7 ff.; Bei der Beurteilung, ob die Erschæpfungswirkung ne- Sosnitza, K&R 2006, 206, 209; Berger, GRUR 2002, 198, 199 f.
ben Software auch digitale Kopien anderer Werke er- 67) Vgl.EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.63 ± UsedSoft; åhnlich fasst, ist zunåchst festzuhalten, dass die Software-RL auch BGH, Urt. v. 6.7.2000, I ZR 244/97, NJW 2000, 3571 ff. ± OEM- Software; ebenso die Lit., vgl. z.B. Blocher/Walter (Fn.38), S.134 f., und die Info-RL unterschiedliche Rechts- und Anwen- dungsbereiche ausweisen.Weil die Software-RL lex spe- cialis zur Info-RL ist, scheidet eine unmittelbare Anwen- 69) Vgl.stellvertretend Spindler, CR 2008, 69, 70, 72 und Berger, dung des EuGH-Urteils auf den Anwendungsbereich der 70) EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.62 ± UsedSoft.
Info-RL aus71.Zu beachten ist jedoch, dass die Soft- 71) Ebenso siehe statt vieler von Welser, GRUR-Prax 2012, 326.
ware-RL die jçngere Gesetzgebung darstellt.Der Unions- 72) Siehe fçr einen de lege ferenda § 17 a UrhG die Bundestagsfrak- gesetzgeber hatte bei ihrem Erlass anno 2009 die Inter- tion DIE LINKE, Entwurf eines Gesetzes zur Ermæglichung der privaten netækonomie mit den heute gebråuchlichen Vertriebs- Weiterveråuûerung unkærperlicher Werkexemplare, 18.1.2012, BT- und Nutzungsmodellen eher vor Augen als zur Entste- 73) Vgl.zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung unten IV.
Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte handel regelmåûig den Aufwand leistet, die Rechtmåûig- a) Prçfung einer Lizenzeinråumung nur noch auf Zeit keit der Lizenzkette und Veråuûerung etwa mit Notartes- Lizenzvertragliche Abreden, welche die Weitergabe von taten verlåsslich nachzuweisen86.Wie kænnen Rechtsinha- Nutzungsrechten unterbinden sollen, sind nicht wirksam.
ber den Gebrauchthandel mit (ursprçnglich) ¹ihren`` Die urheberrechtliche Erschæpfungswirkung ist zwin- Werkkopien kontrollieren oder zumindest beobachten gend74.Ûbliche Standardklauseln wie ¹nicht abtretbar``, (Monitoring), um von mæglichen Rechtsverstæûen Kennt- ¹nicht çbertragbar``, ¹keine Unterlizenzierung``, ¹kein nis zu erhalten? Ob eine vertragliche Mitteilungspflicht Weitervertrieb`` oder ¹keine Weitergabe`` kænnen die nun des Gebrauchthåndlers wirksam und zielfçhrend ist, er- vom EuGH beståtigte gesetzliche Erschæpfungswirkung scheint fraglich.So liefe eine derartige Mitteilungspflicht nicht verdrången und bedçrfen daher einer Ûberprçfung doch dem gesetzlichen Leitbild der Erschæpfung und dem und oftmals einer Anpassung75.Falls unbefristete Nut- EuGH-Urteil entgegen.Demnach soll der Erwerber eines zungsrechte eingeråumt werden sollen, ist eine Preiserhæ- unbefristeten Nutzungsrechts eine derartige Eigentums- hung in Betracht zu ziehen, um einen sich weiter ausdeh- position an der Lizenz erlangen, dass er darçber frei, d.h.
nenden Gebrauchthandel ohne Erlæsbeteiligung einzukal- ohne Rçcksichtnahme auf den Rechtsinhaber, verfçgen kann.Weil ferner der Gebrauchthåndler bzw.die ver- Ebenfalls gebråuchliche Lizenzeinschrånkungen wie åuûernde Person ziemlich umfassend Rechenschaft able- ¹zur ausschlieûlichen Nutzung bei der Muster GmbH``, gen mçsste etwa çber Kunden oder die vertragliche Aus- ¹Verwendung lediglich fçr ihre persænlichen, nicht-ge- gestaltung der Weiterverkåufe, wåre mit einer entspre- werblichen Zwecke`` oder etwa ¹ausschlieûlich fçr interne chenden Mitteilungspflicht ein empfindlicher, kaum hin- Geschåftszwecke`` kænnen weiterhin wirksam die dem nehmbarer Eingriff in die Betriebs- bzw.persænliche Lizenznehmer eingeråumte Nutzungsbefugnis begrenzen, Sphåre des Gebrauchthåndlers bzw.der veråuûernden unter Beachtung dieser Auflagen ist allerdings die Ver- Person verbunden.Sollte der Gebrauchthandel mit Soft- åuûerung der Lizenz selbst im Ûbrigen zulåssig.Der Erst- ware und elektronischen Ressourcen zu einem Massen- erwerber der Gebrauchtlizenz hat, ebenso wie evtl.nach- geschåft werden und Kopien oftmals ihren (rechtmåûigen) folgend jeder weitere Kåufer, die Beschrånkungen der (ge- Eigentçmer wechseln, kænnte eine Mitteilungspflicht zu- brauchten) Lizenzen einzuhalten.Was gem.§ 31 Abs.1 dem auf Dauer ein ausuferndes Dokumentationsmanage- UrhG allgemein im Nutzungsvertragsrecht gilt, ist dem- nach auch fçr den Gebrauchthandel von Lizenzen zu be- Håufig effizienter als Versuche vertraglicher Kontroll- achten: Einmal vom Rechtsinhaber getroffene Beschrån- mechanismen ist es, das widerrechtliche Zirkulieren von kungen der Lizenz bleiben im weiteren Gebrauchthandel Kopien mit geeigneten technischen Schutzmaûnahmen87 grundsåtzlich verbindlich77.Rechtsinhabern ist es oftmals anzuraten, ihren Lizenznehmern fçr den Fall der Weiter- veråuûerung eine umfassende vertragliche Hinweis- und 74) Siehe fçr Software EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.77 ± Belehrungspflicht bezçglich der Lizenzbeschrånkungen UsedSoft; siehe stellvertretend fçr die h.L. Dreier (Fn.7), Rdnr.28 und 33 (Weitergabeverbot in der Regel auch auf schuldrechtlicher Ebene aufzuerlegen, damit nicht rechtswidrig die begrenzt defi- nach AGB-Kontrolle unwirksam); differenzierter fçr AGB-Weitergabe- nierten Nutzungsbefugnisse einer Lizenz im Gebraucht- verbote von Unternehmens- und Konzernlizenzen Spindler, CR 2008, 69, 74; a.A. ausfçhrlich Cichon, GRUR-Prax 2010, 381; wirksam je- Soll weiterhin vermieden werden, dass der Lizenzneh- denfalls bei individuell vereinbartem Weitergabeverbot Haberstumpf, mer digitale Werkkopien zustimmungs- und vergçtungs- 75) Anders noch LG Berlin, Urt. v. 14.7.2009, 16 O 67/08, frei weiterveråuûern kann, råumen Rechtsinhaber die Li- GRUR-RR 2009, 329, allerdings in der Folge aufgehoben wegen In- zenz auf Zeit ein78.Es findet dann keine Ûbertragung im transparenz des Unterlizenzierungsverbots in den AGB von KG Berlin, Sinne einer Entåuûerung geistiger Eigentumsrechte statt79, Urt. v. 22.9.2011, 23 U 178/09, rkr. Klage der Verbraucherzentrale Bundesverband gegen das Musikdownloadportal iTunes.
sondern eine eher mietåhnliche Ûberlassung von Nut- 76) Das EuGH-Urteil bewirke eine derartige Erleichterung des Han- zungsbefugnissen80.Starke, unbefristete Nutzungsrechte dels mit Gebrauchtsoftware in der EU, dass Urheberrechtsinhaber sind dann håufig verzichtbar, wenn Software und elektro- hæhere Abgabepreise von den Ersterwerbern verlangen mçssten; so Mo- nische Ressourcen çber Cloud Services bereitgestellt wer- ritz, K&R 2012, 456, 458 f.; siehe auch oben I.2.b.) und I.4.g.).
77) Øhnlich Haberstumpf, CR 2009, 345, 347 f.
den81.Einer der Vorteile solcher Virtualisierungsangebote 78) So auch Dietrich, UFITA 2012, 69, 81.
besteht in einer hohen Flexibilitåt.Rollierende Zugangs- und Nutzungsvereinbarungen entsprechen damit regel- 80) Z.B. wird mietweise Softwarenutzung oft als ¹Software as a Ser- måûig der Ausrichtung fçr die Inanspruchnahme von vice (SaaS)`` angeboten.Weil es dafçr keiner Nutzungsrechte mehr be- darf, wird der Erschæpfungsgrundsatz im digitalen Umfeld vereinzelt Cloud Services.Bei einem långerfristigen Lizenzierungs- schon als Auslaufmodell gesehen, so Wiebe, GRUR Int.2009, 114, bedarf kann schon im Vertrag eine stete Verlångerung der 118; ders. (Fn.12), § 69 c Rdnr.24; ein Ausweichen der Softwareher- Lizenzeinråumung zugesichert werden, so dass auch der steller auf ¹SaaS`` und ¹Application Service Providing (ASP)`` prognosti- Lizenznehmer Planungssicherheit erhålt.Im Lichte der ziert auch Stieper, ZUM 2012, 668, 670; åhnliche Entwicklung fçr ¹Cloud Computing`` durch das EuGH-Urteil befærdert sieht Moritz, BGH-Rechtsprechung82 sollten jedenfalls bei Standard- software bevorzugt wiederkehrende Zahlungsmodalitåten 81) Vgl. Moritz, K&R 2012, 456, 458.
vereinbart werden, da andernfalls bei dauerhafter Ûber- 82) Vgl. BGH, Urt. v. 7.3.1990, VIII ZR 56/89, NJW 1990, 3011 ± lassung gegen einmaliges Entgelt unter Umstånden Kauf- Gesamtrçcktritt beim EDV-Lieferungsvertrag.
83) Dahingehend Dietrich, UFITA 2012, 69, 82 m.w. N.
recht anzuwenden83 und die Lizenzabrede als Veråuûe- rung im Sinne des EuGH-Urteils UsedSoft84 zu werten 85) Vgl. LG Mçnchen I, Urt. v. 19.1.2006, 7 O 2327/05, K&R 2006, 92, 94; Haberstumpf, CR 2009, 345, 347; Spindler, CR 2008, 69, 76; Berger, GRUR 2002, 198, 201.
b) Vorkehrung gegen rechtswidrige Mehrfachnutzung 86) So im Fall von EUGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.25 ± Used- Soft; Forderung, den Verkehrsschutz mit Originalurkunden/Authentizi- Wenn Lizenzpositionen weitergereicht werden, besteht tåtsurkunden/Herstellerurkunden (¹Certificate of Authenticity``) herzu- die Gefahr, dass trotz Verkauf weiterhin Erwerber und stellen, von Berger, GRUR 2002, 198, 202.
Verkåufer den Lizenzgegenstand nutzen85.Auch droht bei 87) Mit Vorschlag, online-bezogene Kopien mit DRM-Systemen, digi- nicht sorgfåltigen Gebrauchthåndlern ein çberschieûender talen Wasserzeichen, elektronischen Signaturen zu personalisieren, Diet- rich, UFITA 2012, 69, 97; fçr ¹Trusted Computing`` Wiebe, GRUR Int.
Lizenzverkauf.Es ist nicht absehbar, ob der Gebraucht- Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte 2. Sicht der Nutzer und Gebrauchthåndler tet, nicht gestçckelt an fçnf Unternehmen weiterverkauft Fçr Privatnutzer kann sich der Erwerb zeitlich und werden, um den Lizenzierungsbedarf von jeweils bis zu inhaltlich stark eingegrenzter Kopien und Lizenzen an 100 Mitarbeitern abzudecken.Tendenziell gilt daher aus online abrufbaren Inhalten als ausreichend und preis- rechtlicher Sicht: Je kleinteiliger eine oder mehrere Lizenz- attraktiv erweisen.Zusåtzlich verdrången in der Regel kaufabreden eigenståndig handelbare Lizenzpakete aus- auch technische Schutzmaûnahmen weitgehend Ver- weisen, desto flexibler und bedarfsgenauer kænnen im fçgungsmæglichkeiten, die çber die unmittelbar persænli- Gebrauchthandel unterschiedliche Nachfragen bedient che Nutzung hinausgehen89.In dieser Praxis mag im Inte- werden.Soweit jedoch kleinere Lizenzvolumen bevorzugt resse einer funktionierenden Versorgung von Massen- vereinbart werden, droht dies Preisvorteile von Groûein- mårkten ein angemessener Interessenausgleich erkannt kåufen zu schmålern102.Somit ist insofern zwischen der Vertriebsflexibilitåt eher kleinerer Lizenzpakete und mæg- Im unternehmerischen Geschåftsverkehr ist die Lage lichen Preisvorteilen bei Groûabnahmen abzuwågen.Bei- differenzierter zu betrachten.Wenn sich Unternehmen des ist abhångig von der konkreten Markt- und der daraus ihre Hardware, Software und elektronische Wissensres- sourcen allenfalls noch extern anmieten (Outsourcing und Virtualisierung der unternehmerischen IT- und Wis- senslandschaft)91, ist regelmåûig kein Interesse an einer eigentumsåhnlichen Position ausgeprågt.Entsprechende Vertragsbestimmungen, die den Weiterverkauf von Li- Vereinbarungen haben dann vor allem den Zugang zur zenzen unterbinden sollen, sind nicht mehr wirksam, IT-Infrastruktur und zu den elektronischen Ressourcen wenn die Voraussetzungen der Online-Erschæpfung103 zum Gegenstand.Es handelt sich dabei eher um Dienst- vorliegen.Rechtsinhaber kænnen die (rechtmåûige) Wei- leistungs- oder evtl.um Werkvertråge, obwohl sie gele- gentlich als Lizenzrahmenvereinbarung o.Ø. betitelt wer- 88) Mit mehr Zugangsbeschrånkungen rechnet Moritz, K&R 2012, 456, 458; von Welser, GRUR-Prax 2012, 326 (er mit Verweis auf BGH, Urt. v. 11.2.2010, I ZR 178/08, GRUR 2010, 822 ± Half-Life 2; Eine andere Perspektive æffnet sich, wenn ein Unterneh- zur Mæglichkeit, die Software-Nutzung von der Aktivierung eines Nut- men sich in eigener Regie strategisch und betriebsweit fçr zerkontos abhångig zu machen; siehe auch oben I.3.b.).
die Anschaffung einer bestimmten Software oder be- 89) Was prinzipiell nicht unproblematisch ist, insbesondere wenn Schrankenrechte des UrhG wie z.B. § 53 UrhG (beachte aber das Ver- stimmter elektronischer Ressourcen entscheidet.In diesem breitungsverbot fçr Privatkopien, § 53 Abs.6 Satz 1 UrhG und die Son- Fall hat das Unternehmen Interesse an einer weitlåufigen, dereinschrånkung fçr Bçcher, § 53 Abs.4 lit. b UrhG) nicht mehr unabhångigen Lizenzrechtsposition, die es im Anschluss wahrgenommen werden kænnen.Vgl.nach dem EuGH-Urteil UsedSoft an die Eigennutzung auch weiterverkaufen kann.Insoweit dazu Stieper, ZUM 2012, 668, 670; zuvor schon auch eingehend Kuû, K&R 2012, 76, 80 (fçr E-Books); Cichon, GRUR-Prax 2010, 381; vgl.
kann es sich empfehlen, mit der Lizenzierung die Voraus- zu einer auch zwingenden Schrankenbestimmungen entgegenstehenden setzungen fçr die Online-Erschæpfung93 zu erreichen, und daher als intransparent eingestuften AGB-Klausel KG Berlin, Urt.
d.h. u.a. auf unbefristete Nutzungsrechte zu bestehen. Bei v. 22.9.2011, 23 U 178/09, Ziff. II.2.a), rkr.
unternehmerischen Lizenzgeschåften stehen die Lizenz- 90) A.A. Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. (vzbv) (Fn.66), nehmer auch eher in einer Verhandlungsposition, den (teilweisen) Verzicht von technischen Schutzmaûnahmen tatsåchlich und vertraglich durchzusetzen.
Bedarfsgenau geschnçrte Masterlizenzpakete sollten 94) Vgl.z.B.das werbliche Versprechen auf der Homepage der used- Soft Schweiz AG: ¹Im Gegensatz zu fast allen anderen Produkten nutzt Unternehmen einholen, die den Weiterverkauf, unter Um- sich Software nicht ab.Kåufer von Gebraucht-Software erhalten exakt stånden auch geschåftsmåûig, beabsichtigen.Solche Ge- dasselbe Produkt wie der Erstkåufer ± nur zu deutlich gçnstigeren Kon- brauchthåndler mæchten im Prinzip ein åhnliches Lizenz- ditionen.Warum also sollten Sie viel Geld fçr etwas ausgeben, das Sie portfolio am Markt anbieten kænnen wie die Urheber und bei usedSoft fçr einen wesentlich niedrigeren Preis bekommen? usedSoft bietet Ihnen jederzeit såmtliche gångige Standard-Software von Micro- Rechtsinhaber selbst94.Ein mit dem Rechtsinhaber ver- soft, IBM und Co. fçr bis zu 30% unter dem Neupreis. .` ; abrufbar gleichbarer Lizenzhandel kænnte dem Gebrauchtmarkt unter <http://www.usedsoft.com/> (zuletzt besucht am 16.8.2012); di- aber allein durch den Einsatz von Digital Rights Manage- rekte Konkurrenz sieht auch Vianello, MMR 2012, 139, 142; zu nach ment verwehrt bleiben.Ob sich dessen ungeachtet ein- dem EuGH-Urteil UsedSoft erforderlichen Neukalkulationen der Abga- bepreise fçr Ersterwerber siehe Moritz, K&R, 2012, 456, 458 f.
trågliche Geschåftsmodelle entwickeln und durchsetzen 95) Siehe z.B. die europåischen Expansionsplåne der amerikanischen werden, die auf einer Zusammenarbeit von Rechtsinha- Plattform fçr gebrauchte v.a. MP3-Musikdateien ReDigi.com (kurz fçr bern und Gebrauchthåndlern beruhen, wird sich zeigen95.
Recycled Digital Media, Geschåftsmotto auf Homepage: ¹The World's Erwerben geschåftsmåûig agierende Gebrauchthåndler ih- First Pre-Owned Digital Marketplace``); vgl.zur diesbezçglichen recht- lichen Auseinandersetzung rund um die First Sale Doctrine des U.S.-Ur- ren Bestand an Gebrauchtlizenzen nicht vom Rechtsinha- heberrechts Leber, Streit ums Digital-Eigentum, in: Technology Review, ber oder Urheber, mçssen sie mit geeigneten Maûnahmen 21.8.2012, abrufbar unter <http://www.heise.de/tr/artikel/Streit-ums- die Rechtmåûigkeit der Lizenzweitergabe prçfen96 und so Digital-Eigentum-1670362.html> (zuletzt besucht am 22.8.2012); Aich- ihre eigene Berechtigung97 dokumentieren.Die Historie ner, Gebrauchte Daten: Software ist nicht gleich MP 3, in: ZEIT ONLI- NE, 5.7.2012, abrufbar unter <http://www.zeit.de/digital/internet/2012- einer Gebrauchtlizenz mit Notartestat und damit hinrei- 07/mp3-gebraucht-redigi> (zuletzt besucht am 16.8.2012).
chend ihre Rechtmåûigkeit zu belegen98, dçrfte rechtlich 96) Beweislast beim Erwerber bzw.Håndler, vgl.Stieper, ZUM 2012, nicht immer mæglich sein und den Gebrauchthandel wirt- 668, 670; Berger, GRUR 2002, 198, 202.
schaftlich spçrbar belasten99.In der Literatur wird verein- 97) Dazu EuGH, GRUR Int.2012, 759, Rdnr.78 ± UsedSoft.
98) So geschehen im Fall von EuGH, GRUR Int.2012, 759, zelt vorgeschlagen, die erforderliche Kontrolle mit ent- sprechenden Informationspflichten auch den Erwerbern 99) Gar das Ende fçr den Handel mit Gebrauchtsoftware, ¹da der Nachweis einer vollståndigen Læschung fçr den Erwerber praktisch Fçr den Gebrauchthandel ist ferner darauf zu achten, unmæglich ist und er diese Rechtsunsicherheit kaum hinnehmen wird``, so Stieper, ZUM 2012, 668, 670; ebenfalls skeptisch und daher die dass die Nutzungsumfånge nur en bloc erworben und Kontrolle dem ursprçnglichen Urheberrechtsinhaber mit einem Vernich- weiterveråuûert werden.Nach dem Verbot, eine Lizenz tungsanspruch auferlegen will Berger, GRUR 2002, 198, 202.
verkaufshalber aufzusplitten101, darf z.B. ein Lizenz- 100) Vgl. Grçtzmacher, CR 2007, 549, 551.
erwerb, der die Nutzung einer Werkkopie durch 500 Nut- 102) Mit Hinweis darauf auch Sosnitza, K&R 2006, 206, 209.
zer (¹500 Platzlizenzen`` ggf.mit einer Master-CD) gestat- 103) Siehe diese oben unter I.2. und I.3.
Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte tergabe aber durch entsprechende technische Schutzmaû- theken Bçcher oder anderes urheberrechtlich geschçtztes nahmen verhindern.Insbesondere wenn umfassende Li- Material erwerben.Gesetzlich leg cit von der Erschæpfung zenzbefugnisse erworben werden, sollten Lizenzerwerber ausgenommen ist lediglich die Vermietung im Sinne von dahingehend verhandeln, dass die gekaufte Lizenzposition § 17 Abs.3 UrhG108.Ein analoger Ausschluss der Er- die gesetzlichen Voraussetzungen fçr die Online-Erschæp- schæpfungswirkung auf Verleihen darf nicht erfolgen, weil fung erfçllt und eine eventuelle Weiterveråuûerung spåter der hinzuzunehmende § 27 UrhG, e contrario, ausdrçck- nicht an unçberwindbaren technischen Schutzmaûnah- lich eine abgestufte Rechtslage fçr Verleihen und Vermie- men scheitern wçrde.Gebrauchthåndler sollten Lizenzpa- ten ausweist.Erfolgt demnach der Verkauf eines Buches kete derart dimensioniert erwerben, dass sie die nach- an eine æffentliche Bibliothek fçr den çblichen Leihver- gefragten Lizenzumfånge bedienen kænnen, denn çber- kehr, erschæpft sich das Verbreitungsrecht an dem dimensioniert eingekaufte Lizenzvolumen dçrfen nicht Buch109.Daneben besteht ein zusåtzliches Verleihrecht als auf mehrere Kåufer aufgesplittet werden.
eigenståndiges Verwertungs- bzw.Verbotsrecht nach deut- scher Rechtslage nicht110.Rechtsinhaber und Urheber III. Bedeutung fçr den ¹Verleih`` von E-Books kænnen demzufolge das Verleihen des Buches nach Er- schæpfung des Verbreitungsrechts nicht mehr verhindern, Vermehrt wird von Bibliotheken erwartet, auch elektro- erhalten aber gem.§ 27 Abs.2 UrhG eine zusåtzliche nische Ressourcen wie z.B. E-Books verfçgbar zu machen.
angemessene Vergçtung (sog.Bibliothekstantieme oder Aus Bibliothekssicht kann der Begriff ¹E-Book`` fçr Hard- ware (Lesegeråte) und Software (Lesestoff) verwendet Mit dem EuGH-Urteil UsedSoft kænnte nun eine neue werden104.Im Rahmen dieses Beitrags bezeichnet E-Book Rechtslage vorliegen, welche vor allem die Bibliotheken einen in Buchstruktur elektronisch verfassten Lesestoff, beim Verleih elektronischer Bestandsressourcen begçns- der fçr gewæhnlich in Dateiformaten wie PDF, HTML tigt.Sollte sich, wie oben unter I.dargestellt, das Verbrei- oder XML abrufbar gehalten wird.Dabei sollen nicht die tungsrecht der Verlage auch an rein elektronisch çber- mit einem kærperlichen Medientråger fest verbundenen mittelten Kopien erschæpfen, dçrfen Bibliotheken gem.
E-Books betrachtet werden, sondern geråteunabhångig § 17 Abs.2 UrhG jedes elektronische Exemplar verlei- die allein durch Online-Ûbermittlung (z.B. Download) hen, falls fçr dieses entgeltlich ein unbefristetes Nut- zungsrecht erworben wurde111.Ein solcher Verleih wçrde ohne Zustimmung, ohne Vergçtung112 oder weitere Li- zenzvereinbarungen mæglich.Den Bibliotheken oblåge es Weiterhin nur zægerlich bieten æffentliche Bibliotheken dann sicherzustellen, dass jedes elektronische Exemplar ihren Benutzern E-Books zur ¹Ausleihe`` fçr zuhause an.
in den Grenzen der erworbenen Nutzungsbefugnisse ge- Ein wesentlicher Grund dafçr liegt in dem Versåumnis des nutzt wird.Ein Beispiel: Kauft die Bibliothek ein E-Book Gesetzgebers, die ¹Ausleihe`` elektronischer Bibliotheks- zur unbefristeten Nutzung (d.h. eine digitale Werkkopie), ressourcen in die urheberrechtliche Regulierung aufzuneh- darf nur jeweils ein Bibliotheksbenutzer von zuhause aus men105.Mindestens ebenso blockierend wirkt aber, dass das elektronische Exemplar herunterladen.Ehe ein Bibliotheken wie Verlage bisher keine tragfåhigen Kon- nåchster Bibliotheksbenutzer zum Download berechtigt zepte fçr die E-Book-¹Ausleihe`` entwickelt haben.So werden darf, muss der vorherige Benutzer das E-Book bei werden momentan Insellæsungen einzelner Verlagsanbie- sich gelæscht haben.Die Organisation und Verantwor- ter erprobt, auch Bibliotheken testen vorsichtig, inwieweit tung dafçr, ihre elektronischen Ressourcen dahingehend auûerhalb ihrer Råumlichkeiten Bibliotheksnutzer elek- urheberrechtskonform anzubieten, låge auf Seiten der tronische Bestandsressourcen herunterladen kænnen106.
Bibliotheken als Eigentçmer der elektronischen Kopien.
Bislang ist nicht ersichtlich, dass bestehende Gesamtver- Ein Mitwirken der Verlagsanbieter jedoch wåre ± im einbarungen107 wie die zu § 27 Abs.2 UrhG um E-Books Unterschied zur bisherigen Rechtspraxis und Hand- in æffentlichen Bibliotheken ergånzt wçrden.
habung ± nicht mehr erforderlich.Solange die Bibliothe- ken die mit der digitalen Werkkopie verbundenen Nut- 2. Zum Erschæpfungsgrundsatz fçr Bibliotheken: neue zungsbefugnisse einhalten, kænnten sie unabhångig ihr Gesetzeslçcke nach dem EuGH-Urteil UsedSoft zugunsten Im deutschen Urheberrecht fehlt eine gesetzliche (Aus- 104) Nåher dazu Hammerl (Fn. 53), S. 1 ff. (lesenswert) m.w.N.
nahme-)Vorschrift fçr die Erschæpfung im Leihverkehr 105) Vgl.aber zu den erst vor kurzem bei der WIPO angebrachten æffentlicher Bibliotheken.Nach dem EuGH-Urteil Used- Initiativen Mçller, Legal aspects of e-books and interlibrary loan, in: Interlending & Document Supply 2012, 150; ferner aus Mai 2012 vom Soft kænnte diese Regelungslçcke zu einer europarechts- internationalen Bibliotheksverband IFLA das ¹IFLA- Hintergrundpapier widrigen Rechtslage in Deutschland fçhren, wie im Fol- zur E-Ausleihe``, abrufbar unter <http://www.ifla.org/files/clm/publicati ons/ifla_background_paper_e-lending_de.pdf> (zuletzt besucht am 16.8.
Verliehen werden kænnen rechtsbegrifflich nur mate- 106) Vgl.zur Auseinandersetzung fçr die Verlagsseite z.B.die buch- rielle Gçter.Nach urheberrechtlicher Terminologie ist da- report.express-Ausgabe 31/2012 vom 2.8.2012 mit Schwerpunktthema her eine ¹(Aus-)Leihe`` bzw.ein ¹Verleihen`` von E-Books ¹Bibliotheken hebeln E-Book-Geschåftsmodelle aus.Verleihen und ver- oder anderen online çbermittelten Kopien nicht mæglich.
kauft.``; fçr die Bibliotheksseite z.B. schon im Kontext mit der 1. Korb- Der sprachlichen Vereinfachung wegen taucht im Folgen- Novellierung des UrhG Beger, Bibliothekslizenzen fçr elektronische Me- dien, in: Bibliotheksdienst 2001, 1151.
den dennoch das ¹Verleihen`` von E-Books und anderen 107) Siehe die aktuellen Gesamtvertråge beim Deutschen Bibliotheks- digitalen Gçtern auf, um eine zeitlich begrenzt einge- verband (dbv), abrufbar unter <http://www.bibliotheksverband.de/dbv/ råumte Nutzungsbefugnis an diesen immateriellen Gçtern vereinbarungen-und-vertraege/urheberrecht-gesamtvertraege.html> (zu- 108) Auf Vermietung wird in diesem Beitrag nicht weiter eingegan- a) Verleih von E-Books nach dem EuGH-Urteil UsedSoft 109) Vgl. Dreyer (Fn.62), § 27 Rdnr.22.
110) Siehe zu den europarechtlichen Vorgaben sogleich unten.
Das Verbreitungsrecht einschlieûlich Erschæpfung nach 111) Vgl.die Anwendungsvoraussetzungen fçr die Online-Erschæpfung § 17 Abs.2 UrhG gilt auch dann, wenn æffentliche Biblio- 112) Siehe aber sogleich unten III.2.b).
Hartmann, Weiterverkauf und ¹Verleih`` online vertriebener Inhalte bibliothekarisches Konzept fçr den E-Book-Ausleih- Soll die Vermiet- und Verleih-RL trotz dieser massiven Bedenken auf das Verleihen von E-Books Anwendung fin- So eine Zustimmungs- und Lizenzierungsfreiheit113 den, erscheint es unabdingbar, E-Books in æffentlichen wåre europarechtlich nicht zu beanstanden.Der Unions- Bibliotheken dem gesamten Regime dieser RL zu unterstel- gesetzgeber çberlåsst es gem.Art.6 der Vermiet- und len, andernfalls droht der darin gesetzgeberisch normierte Verleih-RL114 den Mitgliedstaaten, das Verleihrecht im Interessenausgleich auûer Balance zu geraten.Demnach Sinne von Art.2 Abs.1 lit.b) leg cit als ausschlieûliches wçrde gelten: Úffentliche Bibliotheken dçrfen ± gleichsam Verwertungs- und Verbotsrecht oder aber lediglich als wie Bçcher und andere auf kærperlichen Trågern fixierte einen Vergçtungsanspruch fçr Urheber (Mindestregelung) Medieneinheiten ± E-Books und andere elektronische Res- vorzusehen.Der deutsche Gesetzgeber hat bislang davon sourcen zustimmungsfrei verleihen122.Fçr den Verleih ist ± Abstand gehalten, ein eigenståndiges Verleihrecht in den in europarechtskonformer Anwendung des § 27 Abs.2 gesetzlichen Kanon an Verwertungsrechten aufzuneh- UrhG123 ± eine Vergçtung (Bibliothekstantieme) zu ent- men115.Nach deutschem Urheberrecht ist damit fçr das richten.Die Bibliotheken haben geeignete organisatori- Verleihen ein Interessenausgleich angemessen, der dem sche, technische und rechtliche Vorkehrungen zu treffen, Prinzip der Schrankenregelungen (¹zustimmungsfrei, aber um missbråuchliche, d.h. die erworbenen Eigentumsrechte angemessene Vergçtung durch Verwertungsgesellschaf- çbersteigende, Nutzungen durch ihre Bibliotheksbenutzer Jedenfalls legislativ fragwçrdig bleibt ungeachtet des EuGH-Urteils UsedSoft, ob der explizite Ausschluss der Úffentliche Bibliotheken mçssen derzeit ohne gesetzli- Erschæpfungsregel (Art.1 Abs.2 Vermiet- und Verleih- che Grundlage fçr E-Books auskommen.Wenn, wie in RL) auch dann wirksam ist, wenn nationale Urheber- diesem Beitrag vertreten wird, im Lichte der EuGH-Ent- rechtsgesetze rechtmåûig çberhaupt kein ausschlieûliches scheidung UsedSoft bei digitalen Kopien aller Werke die Erschæpfungsregel zum Zuge kommt, kænnte die legisla- tive Abstinenz zu çberraschenden Ergebnissen fçr den b) Verleih von E-Books nach dem EuGH-Urteil UsedSoft E-Book-Leihbetrieb fçhren.Paradox ist dabei sicherlich, (noch) mit gesonderter Vergçtungspflicht? dass bei konsequenter Rechtsanwendung fçr E-Books ers- Auûerordentlich problematisch ist, dass das deutsche tens der nationale und europåische Urheberrechtsrahmen Urheberrechtsgesetz keine Vergçtungspflicht fçr den fçr das Verleihen æffentlicher Bibliotheken komplett ins E-Book-Verleih von æffentlichen Bibliotheken kennt.Die Leere låuft und zweitens auch der Vergçtungsanspruch fçr das Verleihen einschlågige Vergçtungspflicht des § 27 fçr den Bibliotheksverleih (Bibliothekstantieme) entfållt, Abs.2 UrhG erfordert nach der gesetzlichen Definition118 zugleich aber Bibliotheken eigentçmeråhnlich den Leih- unter anderem eine Gebrauchsçberlassung119.Nach ein- betrieb mit ihren E-Book-Exemplaren strukturieren kænn- helligem Verståndnis muss es sich bei einer Gebrauchs- ten.Gerade æffentliche Bibliotheken mit ihrem Bildungs- çberlassung um die Ûberlassung kærperlicher Werkstçcke und Versorgungsmandat sollten jedoch eine Entscheidung handeln120.Somit entfiele in Ermangelung eines Verlei- des Gesetzgebers erwarten dçrfen, ob und ggf.unter wel- hens die spezielle Vergçtungspflicht fçr die Bibliotheken, chen Voraussetzungen und Grenzen sie ihren Benutzern wenn diese E-Books und andere elektronische Ressourcen E-Books und digitale Kopien anderer Werke zum Online- Europarechtlich liegen zwei Rechtsauffassungen nahe.
Radikal, aber m.E. konsequent ist die Forderung, die Ver- miet- und Verleih-RL in toto nicht auf das Verleihen elek- Digitale Gçter drohen urheberrechtssystematisch ge- tronischer Kopien anzuwenden.Maûgeblicher Einstieg in gençber materiellen Werkexemplaren benachteiligt zu den Anwendungsbereich dieser RL ist die Definition des Verleihens in Art.2 Abs.1 lit.b), die eine Gebrauchsçber- 113) Beachte aber zur Vergçtungspflicht unten III.2b).
lassung bedingt.Weil eine Gebrauchsçberlassung an im- 114) Richtlinie 2006/115/EG des Europåischen Parlaments und des materiellen Gçtern nicht erfolgen kann, ist der Anwen- Rates vom 12.12.2006 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu be- stimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des dungsbereich der Vermiet- und Verleih-RL nicht eræffnet.
geistigen Eigentums, ABl. L 376 v. 27.12.2006, S. 28.
Damit wåren Bibliotheken ± auch im Sinne der EuGH- 115) Anders fçr das Vermietrecht, vgl.§ 17 Abs.3 und § 27 Abs.1 Entscheidung UsedSoft ± wie jeder andere Kåufer zu be- handeln: Im Falle des dauerhaften Erwerbs von E-Books 116) Siehe die Zuståndigkeit der Verwertungsgesellschaften fçr die Geltendmachung der Vergçtungsansprçche, § 27 Abs.3 UrhG.
per Download oder anderer reiner Online-Ûbermittlung 117) Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet ± wenn Ur- kænnten Bibliotheken jetzt mit Hinweis auf die Online- hebern und Rechtsinhabern in Deutschland kein Verleihrecht als aus- Erschæpfung mit den erworbenen elektronischen Kopien schlieûliches Recht zuerkannt wird, stellt sich die Frage nach dessen Er- eigentumsåhnlich ebenso frei verfahren121 wie jeder an- 118) Siehe diese in § 27 Abs.2 Satz 2 UrhG.
dere Erwerber bzw.Gebrauchthåndler auch.Im Unter- 119) Gebrauchsçberlassung ist wærtlich aus der Vermiet- und Ver- schied zum kærperlich vorhandenen Bibliotheksbestand leih-RL çbernommen, siehe dazu sogleich weiter unten.
wçrde fçr das Online-Verleihen von E-Books und åhn- 120) Siehe Loewenheim (Fn.55), § 17 Rdnr.36 m.w.N.
lichen elektronischen Ressourcen keine Bibliothekstan- 122) Anderes wçrde gelten, falls bei einer Novellierung des deutschen tieme fållig.Weil zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der UrhG das Verleihrecht zu einem eigenståndigen Verwertungsrecht erho- Vermiet- und Verleih-RL im Jahr 2006 der urheberrecht- ben werden sollte.Der deutsche Gesetzgeber mçsste dann nach Art.1 liche Regelungsbedarf fçr E-Books in æffentlichen Biblio- Abs.2 Vermiet- und Verleih-RL das Verleihrecht ± ebenso wie jetzt theken durchaus schon bekannt war, erscheint es gut ver- zwingend schon das Vermietrecht in § 17 Abs.2 UrhG ± vom Er- schæpfungsgrundsatz ausschlieûen.Im Gegensatz zur Software-RL und tretbar, diese RL nicht anzuwenden, denn der Unions- Info-RL ist die Erschæpfungsregel im Anwendungsbereich der Vermiet- gesetzgeber erwåhnte darin noch nicht einmal E-Books und Verleih-RL generell und explizit (siehe Art.1 Abs.2 RL) aus- oder åhnliche elektronische Ressourcen, was als bewuss- geschlossen ± Raum fçr Auslegung, etwa i.S.d. EuGH-Urteils UsedSoft, ter Verzicht auf eine zur Info-RL spezielle Rechtsetzung 123) Siehe die insofern zwingende Vergçtungspflicht nach Art.6 de la Durantaye, Der Kampf um die Public Domain werden.Soll sich die Urheberrechtsordnung nicht als toren und Erfindern zeitlich begrenzte Ausschlieûlich- technologiefeindlich erweisen, bedarf es fçr einen aus- keitsrechte an ihren Schriften und Erfindungen zu gewåh- gewogenen Interessenausgleich einer vorwiegend am te- ren, um so den Fortschritt der Wissenschaften und prakti- los ausgerichteten Gesetzesanwendung.In diesem Sinne setzt der EuGH nun in der Rechtssache UsedSoft fçr Nicht nur das Patent-, sondern auch das Urheberrecht, Computerprogramme einen wichtigen Markstein.Mit das copyright law, rechtfertigt die Verfassung mithin uti- åhnlicher Methodik wie in diesem Urteil sollten maûgeb- litaristisch.Urheber erhalten ihre Monopolrechte nicht liche Urheberrechtsprinzipien auch fçr andere digitale um ihrer selbst willen.Das copyright law soll vielmehr Gçter und medientypische Nutzungsvorgånge weiterent- Anreize schaffen fçr die Schæpfung von Werken, die (nach wickelt werden.Zwar zeigt sich der EuGH dabei immer Ablauf der Schutzfrist) zur allgemeinen Verfçgung stehen.
wieder als Motor fçr eine Verdichtung und Fortschrei- Endzweck des copyright law ist es nach dem Verfassungs- bung des Unionrechts, doch sind die Grenzen richterli- wortlaut also, den Bereich des Gemeinfreien, die public cher Rechtsfortbildung absehbar, vor allem wenn recht junge EU-Rechtsakte weiterhin, geradezu stråflich, die In Varianten findet sich diese Aussage nicht nur in Lehr- vielfåltigen Mæglichkeiten an neuen Geschåftsmodellen bçchern und Aufsåtzen, sondern auch in zahlreichen Ge- und Nutzungen eher ignorieren als sie mit einem verlåss- richtsentscheidungen.Beispielsweise schreibt der U.S.Su- lichen Rechtsrahmen auszustatten.So bleibt z.B.momen- tan noch der Zugang zu E-Books in æffentlichen Biblio- theken empfindlich gestært.Dennoch wåre auf Dauer ¹The immediate effect of our copyright law is to eine sich von Gesetzeswortlaut und -systematik entfer- secure a fair return for an author's creative labor.But nende Rechtsprechung und Rechtsanwendung schon un- the ultimate aim is, by this incentive, to stimulate ter Berçcksichtigung des Demokratie- und Rechtsstaats- artistic creativity for the public good.``3 prinzips nicht hinnehmbar.Mit punktuellen Anpassun- Auch der Gesetzgeber betont immer wieder, dass das gen kann der Gesetzgeber allenfalls verzægert die tech- copyright law lediglich Mittel zum Zweck sei: nische Entwicklung beantworten124.Fçr die kommenden ¹The objective to be attained and the reason for the Gesetzesinitiativen wåre es deshalb wçnschenswert, die constitutional grant of power are embedded in the unterschiedlichen Felder des Immaterialgçterschutzes auf grant itself.They are ,to promote the progress of das belastbare Fundament eines allgemeinen Datenrechts science and the useful arts`. [The Clause says] nothing .about any desire or purpose to secure to the author or inventor his ,natural right to his property.`` 4 124) Siehe z.B. Hartmann, Streit ums Buch zu Lasten Dritter.Der Tatsåchlich aber lassen sich die konkreten Ausformun- Bundesgerichtshof legt den Prozess um ¹elektronische Leseplåtze`` dem gen des copyright law in den U.S.A. nicht alleine mit der Europåischen Gerichtshof vor, in: F.A.Z. vom 26.9.2012.
Anreiztheorie erklåren.Von jeher sind ihm persænlich- keitsrechtliche Erwågungen nicht fremd, wie umgekehrt auch das kontinentaleuropåische Urheberrecht nie ganz frei war von utilitaristischen Gedanken5.Seit Mitte der 90er Jahre aber hat sich das U.S.-amerikanische copyright law dem kontinentaleuropåischen System immer mehr angenåhert.Diese Annåherung betrifft nicht nur das ma- * Die Verfasserin ist Inhaberin einer Juniorprofessur fçr Bçrgerliches Recht, insbesondere Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Humboldt-Universitåt zu Berlin.
Die Copyright Clause der U.S.-amerikanischen Verfassung gibt 1) U.S. Constitution Art. I Sec. 8 Clause 8: ¹The Congress shall have dem Kongress die Kompetenz, Urhebern zeitlich begrenzte Aus- Power . To promote the Progress of Science and useful Arts, by secur- schlieûlichkeitsrechte an ihren Werken zu gewåhren, um da- ing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to durch den Fortschritt der Wissenschaften zu færdern. Urheber their respective Writings and Discoveries.`` erhalten ihre Rechte also nicht um ihrer selbst willen. Das copy- 2) Verschiedene, zum Teil recht detaillierte Definitionen der public domain finden sich bei Benkler, Free as the Air to Common Use: First right law soll vielmehr Anreize schaffen fçr die Schæpfung von Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74 Werken, die nach Ablauf der Schutzfrist zur allgemeinen Ver- N.Y.U.L. Rev. 354 (1999); Boyle, The Public Domain, 2008; Julie E.
fçgung stehen. Endzweck des copyright law ist es nach dem Cohen, Copyright, Commodification and Culture: Locating the Public Verfassungswortlaut also, den Bereich des Gemeinfreien, die Domain, in: Guibault/Hugenholtz (Hrsg.), The Future of the Public Do- public domain, zu vergræûern. Die konkreten Ausformungen des main, 2006, S.121; David Lange, Reimagining the Public Domain, 66 Law and Contemp.Probs.463 (2003); Litman, The Public Domain, 39 copyright law in den U.S.A. lassen sich jedoch nicht nur utilita- Emory L.J. 965, 975-77 (1990); Ochoa, Origins and Meanings of the ristisch erklåren. Von jeher sind ihm persænlichkeitsrechtliche Public Domain, 29 U.Dayton L.Rev.215, 217-222 (2003); Samuelson, Erwågungen nicht fremd, wie umgekehrt auch das kontinental- Challenges in Mapping the Public Domain, in: Guibault/Hugenholtz europåische Urheberrecht nie ganz frei war von utilitaristischen (Hrsg.), The Future of the Public Domain, 2006, S. 7-21; dies., En- Gedanken. Seit Mitte der 90er Jahre aber hat sich das U.S.-ame- riching Discourse on Public Domains, 55 Duke L.J. 783, 783-813 (2006); dies., Mapping the Digital Public Domain: Threats and Oppor- rikanische copyright law dem kontinentaleuropåischen System tunities, 66 Law and Contemp.Probs.147, 148-153 (2003); Zimmer- immer mehr angenåhert. Diese Annåherung betrifft nicht nur man, Is There a Right to Have Something to Say? One View of the das materielle Recht. Der vorliegende Aufsatz wird zeigen, dass Public Domain, 73 Fordham L.Rev.297, 300-334 (2004).
sich damit auch die philosophischen Begrçndungen veråndert 3) Sony v. Universal, U.S. 417, 431-432 (1984). Siehe auûerdem Fox haben. Anlass dafçr bildet der Rechtsstreit Golan v.Holder, in Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932); Mazer v. Stein, 347 U.S. 201, 219 (1954); Graham v. John Deere, 383 U.S. 1, 6 (1966); dem die verfassungsrechtliche Bedeutung der public domain of- Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975); Harper & Row v. Nation, 471 U.S. 539, 558 (1985); Dastar v. Twen- tieth Century Fox, 539 U.S. 23, 33-34 (2003).
4) H.R. Rep. No. 1494 52d Cong., 1st Sess., 2 (1891). Siehe auûer- dem H. R. Rep. No. 2222, 60th Cong., 2d Sess., 7 (1909).
Die Copyright and Patent Clause der U.S.-amerikani- 5) Siehe hierzu beispielsweise Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America, 64 Tulane L.
schen Verfassung gibt dem Kongress die Kompetenz, Au-

Source: http://www.it-law.at/uploads/tx_publications/Hartmann-OnlineErschoepfung-GRURInt2012-980.pdf